如何认定“不同投标人的投标文件相互混装”?
家族企业往往是在一处打印店制作投标文件的,由一个人负责签署盖章装袋,然后一家人来投标。笔者曾有过这样一次经历:一次仪器采购,A公司的《开标报价一览表》中的印章盖的是B公司印章。问其所以然,答复是在一家打印店打印时章盖错了,当时仅对两家公司作了废标处理。如果按照87号令的话,完全可以认定为串标行为。
像这种投标文件混装的现象很普遍,有的投标文件技术文件是A公司的章,商务文件则是B公司的章,有的法定代表人授权书内容上写的A公司名称,然而盖的章却是B公司的章,有的售后服务方案也存在此类问题。反正只要仔细一瞧总要把一些问题给看破。关键是审查投标文件时要尽心尽力、尽职尽责。
如何认定“不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出”?
家族企业对于资金的管理比较严格,往往掌握在母公司手中,要支出须从母公司转账。有时为了省事,其投标保证金系一个单位的账户转出。过去一段时间,由于法律宽松没有作出规定,也就不了了之。作为政府采购的招标文件一定要作出规定,所有投标人的投标保证金一定要从其单位的基本账户转出。作为自然人也应该有自己的基本账户。这样可以从另一方面反映供应商的法纪观念,较好地制约供应商的麻痹心理。
总之,串标行为的认定不是一件简单的工作,要做好此项工作,必须要有理(法律依据)、有据(投标文件的事实证据清楚),必须对号入座,切不可搞前瞻性操作,也不可以于法不顾,听之任之。需要业界同仁共同努力,才能有所作为。
首先,回归“串通投标”的本意,关键词是“串通”,必然存在两个及以上当事人在意思上进行联络,按照同一目标商定从事一定行为,故其必然不是单一主体的行为,而应当是两个及以上主体的行为。
其次,将“不同投标人的投标文件相互混装”中的词语拆开分析,一是明确了行为主体是“不同投标人”,也就是说,存在两个及以上行为主体,与“串通”的内涵一致;二是表明“相互”,有“彼此”“两相对待”之意,强调有两个及以上的主体、行为或事实,而不是单一的主体、行为或事实,这样才谈得上“相互”;三是“混”有“掺杂”“混杂”“胡乱”之意,则“混装”就是将不同的内容混在一起装订、包装。
最后,综合起来,不难理解,“不同投标人的投标文件相互混装”,应当是一方投标人的投标文件中有另一方投标人的文件、资料、信息;反之亦然。这种混装是双向的,而不是单向的,通俗讲就是“你中有我,我中有你”,这样才符合“相互混装”的本意。上述案例中,只有案例一和案例二属于这种情情形,案例三、案例四、案例五都是一方投标文件中有另一方资料,而不是互相混淆混装。
1.关于“相互混装”的原因。《〈招标投标法实施条例〉释义》中,立法参与者解释“不同投标人的投标文件相互混装”时指出,“本项规定在实践中分两种情况:一是不同投标人的投标文件由同一个单位或者个人编制,在打印装订时出现相互混装的情况,属于本条第1项所规定情形的一个具体表现,构成串通投标。二是不同投标人先分别编制投标文件,再按照预先协商的原则集中统一,装订时出现相互混装的情况,构成串通投标。”这里列举的是最显而易见的表现情形,其实其中提到的第一种情形,有时仅从纸质文件中也很难推断是否属于“不同投标人的投标文件由同一个单位或者个人编制”,当然这种情况比投标人分别编制、打印投标文件之后错装的可行性更大。如果仅从满足“相互混装”这一条件即判定为“串通投标”更为直接。第二种情形判定为“相互混装”比较合理。追究出现“相互混装”的原因并不重要,只要出现“相互混装”的事实,即可依据法律规定视同为“串通投标”。
2.关于“相互混装”的程度。相关法条中只是提到两个以上行为主体的两份以上投标文件混装,但没有提到混装的程度,如是整本投标文件混装,还是部分页面混装,其页面是否一致、内容是否对应(如甲公司、乙公司同为报价表混装,还是甲公司的报价表装在乙公司投标文件中,乙公司的营业执照装在甲公司的投标文件中)。笔者认为,不管是整本投标文件相互封装错误,还是投标文件中的个别页面掺杂混合装订在一起,不管互相混装的页面是否一致、内容是否对应,都不影响对“相互混装”的判断,这样更符合“混”的“掺杂、混杂装订在一起”的本意。
3.关于只有一方投标文件中有另一方资料、信息如何处理。如前所述,对这种情形,因另一方投标文件中并不包含这一方的资料、信息,故谈不上“相互”,也就不能以“相互混装”为由认定“串通投标”,但并不能说不构成“串通投标”。出现这种单向错装的情形比较蹊跷,极有可能是投标文件由同一单位或个人编制,因工作人员疏忽,失手把一家投标人的资料装订到另一家投标人的投标文件之中。按照正常逻辑,投标这么谨慎的事情,除了有串通行为,投标人怎么能将别人的资料装进自己的投标文件之中。此时可以以“不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制”为由作“串通投标”处理。另外,也可能存在“投标文件内容异常一致”的情形,比如甲公司投标文件抄袭乙公司的技术方案,则表面上只有一方投标文件中有另一方的资料、信息,但实质上两份投标文件中的该部分内容很可能异常一致,可以以“不同投标人的投标文件异常一致”为由视为“串通投标”。这种情形,一般是投标人之间相互串通协商编制投标文件,由于疏忽大意出现内容一致导致的,都属于较容易查证的串通投标情形。
需要说明的是,“视为”是一种将具有不同客观外在表现的现象等同视之的立法技术,是法律上的拟制。尽管如此,“视为”的结论并非不可推翻和不可纠正。为避免适用法律错误,评标过程中,评标委员会可以视情况给予投标人澄清、说明的机会;评标结束后,投标人可以通过投诉寻求行政救济,由行政监督部门作出认定。比如,实践中确实存在这样的案例,两家投标人在同一个打印店打印装订投标文件,结果打印店工作人员因疏忽将两份投标文件互相装订错误,投标人未发现,之后被评标委员会发现并认定为“串通投标”,投标人之一起诉打印店,打印店承认工作失误给予适当赔偿。出现类似情形,可以允许投标人解释澄清,但这种解释宜由第三方权威机构调查认定才具有一定说服力。
可见,评标委员会在评审过程中,除了对投标文件进行符合性评审外,还应加强投标文件之间的检查和比较,通过检查比较,有助于发现串通投标线索。对于投标人而言,投标人如确实是委托第三方公司制作或打印投标文件的,应当约定保密条款,同时注意在提交投标文件前进行全面检查,避免因第三方失误导致被认定为串通投标。
