施工企业如何解决拖欠工程款 ――承包人行使履行抗辩权法律实务分析 建设工程领域拖欠工程款问题已演变成为社会问题，引起各方部门关注，形成拖欠工程款的原因很多，除施工企业对法律不重视，缺少收集相关证据意识，相应的法律法规不太健全等外，作为合同一方的施工企业应提高对施工合同的重视程度，充分运用双方签订的施工合同来维护自身的合法权益。本文从法律层面以施工合同（示范文本）为蓝本，探讨承包人拒绝交付工程行为的性质，来帮助施工企业进一步为解决拖欠工程款提供参考依据。 一、拖欠工程款的几种情形及应对措施 实务中，经常碰到施工企业被拖欠进度款或者结算款，施工企业采取的方式通常是停工或是拒绝交付工程来对抗建设单位的不付款行为，这些方法是否合法？又如何应对？依据承包人和发包人双方签定的施工合同对工程款支付的约定，实践中，通常对工程款支付方式大概有三种，一是工程预付款，二是工程进度款，三是工程最终的结算价款。对发包人拖欠的上述三种工程款，笔者分别予以阐述施工企业应对措施，以期对施工企业有所帮助。 第一种的拖延工程预付款。建设工程施工合同（以下简称示范文本）通用条款第24条的约定，对实行工程预付款的，承包人和发包人应当在专用条款里约定预付工程款的时间和数额，开工后按照约定的时间和比例逐次扣回。该条也约定发包人不支付预付款时，承包人的通知义务。如果合同双方欲采用工程预付款，首先就要承包人和发包人在合同约定时间和比例，这是先决条件，这种方式就是通常理解的“先付款再施工”，发包人预付时间不迟于开工前七天，如果发包人不支付预付款，承包人应该严格按照上述第24条的约定通知发包人，只有在发包人收到通知后，发包人仍不支付的，这样作为承包人才可以采取停工措施，并且可以要求发包人来支付应付款的利息。笔者认为，《合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。该条就是法律上指的“先履行抗辩权”，从该条可以看出，在建设工程合同的示范文本中，专用条款约定的预付款方式有先后的履行顺序，发包人预付款在先，施工在后，所以承包人可以适用法律条款来对抗发包人（即停工）。但应当注意，适用这种方法有一定的前提条件，第一，要严格按照程序来行使先通知发包人；第二，只是可以拒绝履行“相应”的义务，比如合同约定发包人给应给50万的预付款，而只给付了30万，承包人只能拒绝履行（即停工）未给付的20万的施工义务，同时按照合同通知发包人后才可以停工，切不可以盲目停工。 第二种的拖延工程进度款。垫资开禁以来，承包人预先垫部分资金，然后施工过程中逐次扣回，发包人付款的时间主要是依据承包人施工的进度来决定，目前的建设工程中有很大一部分采用这种方式来支付工程款，比如按照承包人施工工程量逐月审计来支付工程款（进度款）。施工合同示范文本通用条款第26条对工程进度款支付有比较明确的规定，承包人应该充分理解其含义，但应当注意有变更追加合同价款的情形出现，承包人应该首先是保存相关变更的证据（如变更工程联系单），它构成进度款调整的依据，《建设工程施工合同司法解释》（以下简称司法解释）第19条规定，当事人对工程量有争议，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。对涉及工程量的相关文件资料，承包人应高度重视，笔者建议，对于工程证据的搜集整理，有较强的技术和程序要求，承包人可以聘请专业的律师进行项目跟踪服务，确保承包人自身苦无证据而遭受不必要的损失。 承包人按照合同约定完成一定的工程量后，发包人没有按合同支付工程款，承包人将如何采取应对措施呢？这种情况与第一种拖延预付款方式刚好相反，即承包人“先施工再付款”。笔者认为，这种方式作为承包人也能应对，《合同法》第六十八条规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：1、经营状况严重恶化2、转移财产、抽逃资金，以逃避债务；3、丧失商业信誉；4、有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。该条法律上称为“不安抗辩权”，理解并且正确适用有助于承包人大量资金被占用，有效防止今后结算困难，适用该条，有几点需要注意，一是承包人按时按质完成工程；二是要有证据证明发包人的上述行为，三是施工只能是中止履行，而非解除合同，否则承包人适用不当可能承担位违约责任。总的来说，对于“先施工再付款”，发包人有不付款或者没有按时付款行为的，即可构成发包人丧失商业信誉，承包人可以通知承包人可能要中止履行（停工），要求发包人在合理期限内提供担保，发包人不提供的，承包人可以解除合同并要求承担违约责任和进行施工索赔。 第三种的拖延工程结算款。这里指的结算款是工程竣工验收后的工程款。合同双方在选择示范文本时，也选择了工程结算与交付的程序。基本过程如下：第一个阶段，示范文本通用条款的相关规定，承包人在工程竣工后应向发包人提出竣工验收，发包人应当在约定期限内组织竣工验收；第二阶段，竣工验收合格后，承包人应当在约定期限内提出竣工结算，交由发包人审核或提出修改意见，发包人在收到竣工结算约定期限内既不审核也不提出修改意见的，视为该竣工结算生效。这里需要注意，这要求承包人在专用条款约定不审核的法律后果。第三个阶段，发包人收到竣工结算报告及结算资料后在约定期限内应当支付工程结算款，无正当理由拒不支付的，按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任；第四阶段，发包人按约支付结算款后，承包人应当自收到竣工结算价款后 14 天内向发包人交付工程。上面可以看出，如发包人拒不支付工程结算款，其不但应承担由此产生的利息，同时承包人依据《合同法》地六十八条中所规定的先履行抗辩权可依法拒绝向发包人交付工程。在承包人行使先履行抗辩权时，须特别注意两个基本的法律问题：首先、承包人须严格按照合同范本所规定的程序在约定期限内办理竣工验收并提交结算资料；其次、承包人所主张的结算款必须是已生效的结算款，所以在这一阶段需要突出强调的即为合同范本中“结算默认生效”条款，承包人只有严格按照合同的约定履行相应的义务，并巧妙应用默认条款，方可不失时机地将自身的权利维护好。 二．律师建议 在治理拖欠工程款的法律实务中，承包人要重点把握以下几点：第一，对施工合同约定的权利义务考虑全面，谨慎签订合同，切不可在空白处随便填写条款，承包人要最大限度运用合同约束来扭转施工中的被动局面；第二，对于工程款的支付以及结算等重点内容，直接把对于承包人有利的规章和规范性文件写进合同，如建设部、财政财政关于《建设工程价款结算暂行办法》等。第三，拖欠工程款的情形基本上都发生在合同的履行过程中，对于工程周期长，工程量大的项目，这个过程缺少专业的法律人员参与，很容易导致承包人恶意停工或者处理不当而承担违约责任和高额“罚款”。所以可能产生纠纷的建设工程，建议施工企业聘请专业的律师进行全过程的法律服务。承包人要善于运用法律赋予的抗辩权维护自己的权益。 （江苏常州正气浩然律师事务所建筑房地产部 鲜文）
